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21 de Setembro de 2018

A compensação de créditos no direito tributário com precatórios

Dando ênfase em pagamento de dívida tributária por precatório

Mattheus Reis, Estudante de Direito
Publicado por Mattheus Reis
há 3 anos

O presente trabalho visa demonstrar a prática da compensação de débitos fiscais utilizando os créditos dos títulos chamados de precatórios. É certo que existem muitos mitos e medos nesta prática. Isso se deve à falta de informação jurídica sobre o tema, bem como em razão da existência de muitos títulos fraudulentos circulando pelo mercado, além de outras práticas abusivas. No entanto, a prática correta e responsável desta compensação em um planejamento tributário de uma empresa implica em uma redução de até 50% dos encargos tributários da mesma.

Por fim, demonstraremos a viabilidade desta compensação e o sucesso costumeiramente obtido perante os tribunais.

A prática de compensação de créditos tem sido cada vez mais aceita e comum no ordenamento tributário. Prevista pelo artigo 156 do Código Tributário Nacional, a compensação é uma modalidade de extinção do crédito tributário, que visa extinguir essa obrigação tributária entre pessoas que, ao mesmo tempo são credoras e devedoras, uma das outras, relativamente a dívidas líquidas e vencidas.

"Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

II - a compensação;" [2]

O precatório é o título executivo judicial, fruto de sentença condenatória contra o Município, Estado ou União, transitada em julgado, que determina um certo valor que esta Pessoa Jurídica de Direito Público deve ao contribuinte.

A utilização do precatório como meio de “pagamento” de dívidas tributárias é cada vez mais comum, através da compensação de créditos, além de ser muito vantajosa, pois se reduz a carga tributária da empresa, aumenta a capitalização e funciona como forma de planejamento tributário. Em execuções tributárias, é usado como garantia da penhora, preservam-se os imóveis, mercadorias, estoque rotativo, automóveis da empresa, etc.

Apesar de ser administrativamente aceita pela legislação de alguns Estados (PR, GO, CE, AL, MG), a maioria dos Estados brasileiros se permitissem tal forma de extinção de crédito tributário sem uma resistência judicial, com certeza iriam à falência, por terem dívidas impagáveis, representadas por estes precatórios.

1 - A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO

O instituto da compensação de créditos consiste em extinguir obrigações entre pessoas que são credoras e devedoras uma das outras simultânea e relativamente a dívidas líquidas e vencidas.

O objetivo é restabelecer o equilíbrio obrigacional entre as partes em razão do encontro de débitos, compensando-se.

"O CTN passou a dispor que: extingue o crédito tributário a compensação (art. 156), e que (art. 170) a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública."[3]

Essa prática era muito comum quando o STJ permitia a compensação dos valores excedentes recolhidos a título de contribuições para o PIS (Programa de Integracao Social), com os débitos de PIS. Porém, quando se trata de tributos e dívidas distintas, a matéria continua nebulosa, mas tendente à nossa tese.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça têm entendido ser plenamente cabível a compensação do débito fiscal com o crédito do precatório:

"Operado o trânsito em julgado da decisão que determinou a repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito pó meio de precatório regular ou compensação, eis que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação.

Não há na hipótese dos autos violação à coisa julgada, pois a decisão que reconheceu o direito do autor à compensação das parcelas pagas indevidamente fez surgir para o contribuinte um crédito que pode ser quitado por uma das formas de execução do julgado autorizadas em lei, quais sejam, a restituição via precatória ou a própria compensação tributária.

(REsp 551.184-PR, 2ª Turma, rel. Min. Catro Meira, j. 21.10.03, DJU 1 de 1º.12.03, p. 341)."

A compensação tem como efeito a extinção do crédito tributário, assim como ocorre quando do pagamento do crédito, satisfazendo assim ambas as partes.

Encontra previsão na Constituição Federal, no artigo 78 do ADCT, que autoriza a a compensação de créditos precatórios vencidos e não pagos, com débitos tributários, como o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, o ICMS.

2 - PRECATÓRIO

Precatório é a dívida de uma pessoa jurídica de direito público, oriunda de uma condenação judicial transitada em julgado. A definição da própria Secretaria da Fazenda o Estado de São Paulo é:

"Precatório é o instrumento pelo qual o Poder Judiciário requisita, à Fazenda Pública, o pagamento a que esta tenha sido condenada em processo judicial. Grosso modo, é o documento pelo qual o Presidente de Tribunal, por solicitação do Juiz da causa, determina o pagamento de dívida da União, de Estado, Distrito Federal ou do Município, por meio da inclusão do valor do débito no orçamento público."[4]

Preferimos a definição de BERTEVELLO:

"Precatórios são ordens de execução contra o Poder Público (seja ele Federal, Estadual ou Municipal), emitidas pelo Poder Judiciário via Tribunais de Justiças e encaminhadas ao Executivo para que salde suas dívidas; em favor de particulares que ingressaram com ações judiciais e as ganharam contra o Governo."[5]

De uma forma mais simples ainda, da jornalista Mariana Oliveira, do G1:

"Precatórios são títulos de dívidas que o governo emite para pagar quem ganha na Justiça processos contra o poder público - entre esses processos estão indenizações de servidores públicos e de desapropriações, por exemplo. O dinheiro é repassado aos tribunais de Justiça, que liberam os valores aos credores."[6]

As ações costumam versar sobre revisão previdenciária de um militar ou servidor público, sobre desapropriação de terras, sobre processos indenizatórios, até mesmo à título de honorários advocatícios.

O problema é que os Estados e Municípios demoram muitos anos para pagar os seus precatórios. Muitas vezes a inadimplência se perpetua e jamais é quitada.

Importante ressalvar que a União, por sua vez, tem mostrado uma postura distinta, honrando todos seus pagamentos com prazo satisfatório. Exatamente por isso não se pratica a compensação de créditos para tributos federais com os precatórios, por não haver mercado de precatórios que são pagos em dia.

Assim, o portador de um precatório municipal ou estadual está com um título de crédito que será pago com muito atraso (de dez a quinze anos), e ainda existe o risco de sequer ser pago.

Ante essa inadimplência dos entes públicos, passou a ser interessante a venda desse título através da sub-rogação. Sub-rogação é a extinção do débito através do pagamento indireto. O verbo sub-rogar exprime o significado de trocar, permutar.

Ou seja, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor. E a eficácia na satisfação do credor se opera quando o valor representado pelo crédito oferecido pelo devedor (precatórios) é suficiente para satisfazer a dívida, ficando o sub-rogado no direito desse recebimento e dando a quitação da dívida.

Portanto, o portador do precatório pode vender esse título, com o devido deságio, a um devedor de tributo da mesma pessoa jurídica de direito público, que através do instituto da sub-rogação, poderá se habilitar como o credor do valor do precatório, e posteriormente quitar sua dívida tributária.

Essa prática é pacífica quando se trata de tributos vencidos, já em fase de execução. A sub-rogação simplifica o processo de execução, uma vez que o credor é, ao mesmo tempo, credor e devedor de si mesmo. Assim, na garantia a execução, ocorre a quitação do imposto pelo total de face do precatório.[7]

Segue decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça:

"Recurso Especial nº 955.737-RS:

A Jurisprudência dominante deste Tribunal tem admitido a nomeação à penhora de crédito, atinente a precatório expedido para fins de garantia do Juízo. Precedentes: AGA nº 551.386/RS, Rel. Min. Denise Arruda; AGA nº 524.141/SP, Rel, Min. João Otávio de Noronha. (...)

Nada impede que a penhora recaia sobre precatório cuja a devedora seja outra entidade pública que não a própria exeqüente, devendo-se por em relevo que a penhora sobre o crédito do executado previsto em precatório obedece ao regime próprio da penhora de crédito, que indica a sub-rogação do credor no direito penhorado. (Ag Rg no REsp nº 826/260, Re. Min. Teori Albino Zavascki)."

Portanto pacífica é a quitação de débitos tributários através da sub-rogação de precatórios. Mas o presente trabalho visa demonstrar a quitação do débito através da compensação de créditos, o que pode ocorrer com tributos vincendos, o que mantém a empresa sem dívidas tributárias, o que pode ser essencial quando participa de licitações, contrata com empresas públicas ou grandes empresas privadas.

"Superior Tribunal de Justiça.

Recurso em Mandado de Segurança nº 26.500-GO (2008/0051873-8)

Constitucional, tributário e processual civil. Recurso em mandado de segurança. Precatório. Art. 78, § 2º do adct. Compensação com débitos tributários. Possibilidade."

Apresentando o precatório como forma de pagamento do tributo cobrado, automaticamente deve ocorrer a suspensão do redito tributário:

"Superior Tribunal de Justiça

Embargos de Divergência em REsp nº 850332

As impugnações, na esfera administrativa, a teor do CTN, podem ocorrer na forma de reclamações (defesa em primeiro grau) e de recursos (reapreciação em segundo grau) e, uma vez apresentadas pelo contribuinte, têm o condão de impedir o pagamento do valor até que se resolva a questão em torno da extinção do crédito tributário em razão da compensação.

Interpretação do art. 151, III, do CTN, que sugere a suspensão da exigibilidade da exação quando existente uma impugnação do contribuinte à cobrança do tributo, qualquer que seja esta.

Nesses casos, em que suspensa a exigibilidade do tributo, o fisco não pode negar a certidão positiva de débitos, com efeito de negativa, de que trata o art. 206 doCTN.

Embargos de divergência providos."

A compensação de crédito não é algo inédito. Em muitos Estados a compensação está prevista na lei estadual, que prevê sua aplicação no processo administrativo. Isso ocorre no Paraná, Goiás, Ceará, Alagoas e Minas Gerais. O motivo pelo qual a compensação de créditos com a utilização de precatórios não é devidamente legislada em todos os Estados para ocorrerem na forma administrativa é o seguinte: se assim o fizer, muitos Estados decretariam a falência.

"Dívida no país com precatórios é de R$ 94 bi; pior situação é a do DF.

STF julgou regra de pagamento ilegal e decidirá como dívida deve ser paga.

Relatório do Tesouro Nacional elaborado a pedido da Advocacia Geral da União (AGU) classifica o Distrito Federal e mais nove estados (Alagoas, Bahia, Paraíba, Piauí, Paraná, Rio de Janeiro, Rondônia, Rio Grande do Sul e São Paulo) como as unidades da federação com mais alto nível de endividamento com precatórios e, portanto, as que têm mais dificuldades para quitar esse tipo de dívida judicial." [8]

Ou seja, o Estado de São Paulo, por exemplo, que deve o valor de R$115.369.740,00 em precatórios, conforme Tesouro Nacional, “quebraria” se tivesse que pagar esse valor, que representa 14,3% da sua receita, na forma de compensações de crédito. A dívida de cada Estado, atualmente, é a seguinte, conforme a matéria publicada por Mariana Oliveira, Op. Cit.:

UFEstoque deprecatório (em R$ milhões) Receita corrente líquida estimada (em R$ milhões) Precatório/receita

AC102,513.281,193,1%

AL619,875.051,8912,3%

AM0,009.655,320%

AP0,003.344,160%

BA2.195,0021.624,0010,2%

CE475,0012.130,623,9%

DF4.012,1914.312,4428%

ES994,3610.915,839,1%

GO842,9614.082,826%

MA504,678.899,995,7%

MG3.714,6140.371,099,2%

MS644,006.600,009,8%

MT568,288.889,946,4%

PA191,3912.722,721,5%

PB1.189,316.286,6618,9%

PE429,7615.612,672,8%

PI1.235,015.575,4722,2%

PR4.574,0421.849,0720,9%

RJ4.755,8840.613,4111,7%

RN284,956.702,374,3%

RO1.097,014.789,3622,9%

RR33,422.388,341,4%

RS4.477,1623.710,6518,9%

SC1.273,2614.535,178,8%

SE492,045.221,659,4%

SP16.493,50115.369,7414,3%

TO47,883.881,231,2%

Este é o motivo pelo qual o procedimento de compensação de crédito não é expressamente previsto na legislação estadual e possibilitado em procedimentos administrativos.

3 - VANTAGENS E DESVANTAGENS DA COMPENSAÇÃO COM PRECATÓRIOS

Existem muitas vantagens na compensação de créditos utilizando o precatório. É uma forma de reduzir a carga tributária de uma empresa, de capitalização e de planejamento tributário. No caso das ações de execução, quando é usado como garantia da penhora, preservam-se os imóveis, mercadorias, estoque rotativo, automóveis da empresa, etc. E mais, o valor de face do precatório continua sendo corrigido monetariamente, de acordo com os índices do tribunal de justiça, diferentemente de outros bens que sofrem depreciação natural. Há quem compre precatórios até como investimento!

Conforme já dito, esse procedimento somente existe na esfera estadual e municipal. Isso porque tendo em vista que o precatório federal é pago “em dia” pela União, então não existem no mercado precatórios federais a serem vendidos por um preço interessante para as empresas. Há quem sustente da utilização de Títulos da Dívida Externa da União para compensação de créditos, porém essa matéria ainda não teve julgamentos reiterados favoráveis para que se forme uma jurisprudência.

Além disso, o precatório é cedido de uma pessoa à outra através de uma escritura pública, feita por um cartório público competente, que outorgará ao comprador todos os poderes sobre esse precatório.

No entanto, existem muitos advogados estelionatários no mercado que vendem os precatórios através de procurações particulares, que não impedem que o mesmo precatório seja vendido para várias pessoas ao mesmo tempo. Isso é crime, e induz a vítima a pagar por um título indisponível, às vezes inexistente, o que deprecia toda a categoria de profissionais, assim como esse trabalho.

"Estelionato

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.

§ 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º.

§ 2º - Nas mesmas penas incorre quem:

Disposição de coisa alheia como própria

I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria;

Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria

II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias." [10]

Portanto, a compensação de créditos através de precatórios é um trabalho muito eficiente para redução da carga tributária de uma empresa, legal e honesto. Porém, há que se certificar de que está contratando um escritório de advocacia ou um advogado de muita confiança por haver razoável risco de estelionato.

É certo, também, que a Fazenda vai quase sempre oferecer resistência jurídica, negando a compensação, afirmando, muitas vezes, que não pode aceitar o título por estar cronologicamente fora do planejamento de pagamento. Absurda essa alegação, mas costumeira. O Estado, conforme demonstrado na tabela acima, tem a obrigação de contestar, pois caso todos os portadores de precatório busquem seu pagamento através da compensação de créditos, existem grandes chances do Estado falir.

4 – CONCLUSÃO

Por fim, concluímos que a compensação de créditos honesta e responsável pode ser uma manobra judicial muito interessante para todos os envolvidos. Para o portador do precatório, que receberá seu valor em prazo abaixo do esperado, para o devedor de tributo, que poderá quitar suas dívidas fiscais por valor abaixo, e até mesmo para o Estado, que quitará suas dívidas futuras com créditos que teria a receber (isso se o orçamento for suficiente para quitar toda a dívida).

5 – RESUMO

A compensação de créditos é uma das formas previstas pelo CTN para extinguir o crédito tributário. O precatório é uma dívida oriunda de condenação do Estado, transitada em julgado, que costuma ser pago com muito atraso. Os tribunais têm aceito a compensação de crédito do contribuinte que apresenta precatório para quitar dívidas fiscais, embora os Estados apresentem resistência jurídica. Essa resistência acontece pelo fato de que os Estados podem vir à falência caso tenham que suportar toda a dívida que têm, representada nesses precatórios

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